بحث جاهز حول الأعمال التجارية وفق القانون الجزائري
بحث جاهز حول الأعمال التجارية وفق القانون الجزائري
الفرع الثاني: الأعمال التجارية الموضوعية بصفة نسبية.
و سندرسه متبعين الخطوات التالية:
أولا/ الأعمال التجارية الموضوعية المنفردة.
أ)- الشراء لأجل إعادة البيع و العمليات المتعلقة بالترقية العقارية:
1- الشراء لأجل إعادة البيع: هذا ما نصت عليه المادة الثانية من القانون التجاري " يعد عملا تجاريا بحسب موضوعه كل شراء للمنقولات من اجل بيعها بعينها أو بعد تحويلها و شغلها كل شراء للعقارات لأجل إعادة بيعها "
و يعتبر الشراء لأجل البيع أحسن نموذج لعمل الوساطة أو التداول الذي يقوم به شخص قصد تحقيق الربح لكنه يجب أن تتوافر فيه شروط معينة:
* يجب وجود شراء أولي: و يقصد بالشراء كل اكتساب لملكية أو حق عيني آخر مقابل ثمن.
* يجب أن يتعلق الشراء بمنقولات أو عقارات: سواء كان المنقول ماديا كسيارة مثلا أو معنويا كالملكية الفكرية. إلى جانب انه منح الطابع التجاري لعملية شراء العقارات لأجل بيعها يؤدي حتما إلى منح هذا الطابع لعملية شراء أراضي قصد بيعها بعد بناء عمارات عليها إذا فعملية بيع العقارات تظهر كعملية شبيهة ببيع المحل التجاري. ( [20])
* لابد من توافر قصد إعادة البيع أثناء الشراء
2- العمليات المتعلقة بالترقية العقارية: الجدير بالذكر أن النشاط العقاري يشمل كافة العمليات الرامية إلى إنجاز أو تجديد الأملاك المخصصة للبيع أو الإيجار أو تلبية حاجة خاصة و ما يجب التأكيد عليه أن المتعاملين في الترقية العقارية يكتسبون صفة التاجر و من ثم يجب عليهم التمتع بالأهلية القانونية اللازمة للقيام بالإعمال التجارية.
ب) العمليات المصرفية و عمليات الصرف: إن عملية الصرف هي الأعمال التي ترمي إلى استلام عملة مقابل عملة أخرى و على العموم يمكن القول أن العملية المصرفية مثل عملية الصرف تعد مبدئيا عملا تجاريا ما دام انه قام بها المعني بالأمر لأجل الربح حتى و لو كانت منفردة و سند هذا القول فحوى الأحكام الراهنة التي تبين باتم الوضوح و الدقة إن البنوك و المؤسسات المالية أشخاص معنوية مهمتها العادية و الرئيسية القيام بعمليات مصرفية و عمليات القرض و استلام أموال الجمهور و تسيير مسائل الدفع.
ج) السمسرة: وهي تعتبر عقدا بمقتضاه يتعهد شخص مقابل عمولة معينة بالسعي إلى التقريب بين طرفين أو أكثر كي يتعاقدا فعمل السمسار يقتصر على السعي لإتمام التعاقد و لا يعتبر و كيلا عن الإطراف إذ لا يقوم بتنفيذ أي التزام كما لا يعتبر طرفا في العقد الذي يتم بينهما.
ثانيا/ الأعمال التجارية على وجه المقاولة: يضاف إلى الأعمال التجارية المنفردة و التي تعرضنا إليها سابقا هناك أعمال تجارية أخرى منجزة في شكل مقاولات و هذا ما نصت عليه المادة الثانية من ق-ت-ج.
و حتى نتمكن من دراسة هذه الأعمال يجب علينا أن نحدد ما مفهوم المقاولات حسب طبيعة نشاطها؟ و فيما تتمثل هذه المقاولات.
أ) مفهوم المقاولة: لقد تأثر الفقه و القضاء أولا في إعطاء مفهوم للمقاولة بالمفهوم الاقتصادي الذي يعتبر المقاولة مجرد مشروع لكن هذا التعريف يبقى قاصرا أمام التطور المستمر الذي تشهده الأعمال المنجزة في شكل مقاولة مواكبة للعصر.
فهل كل مشروع مقاولة؟ إن البحث وراء جواب لهذا السؤال أوجد تعار يف تغطي النقص الذي وقع فيه مجموعة من المشرعين في اعتمادهم على المشروع بدل المقاولة من هته التعاريف ما جاء به مجموعة من الفقهاء أمثال: هامل، لوقارد و الفريد فيرون حيث يقرون إن المقاولة تتمحور حول فكرتين هما ( [21])
• ترتكز المقاولة على التنظيم
• الهدف منها الإنتاج و ينحصر في الزراعة، الصناعة، التجارة.
إلا أن إعطاء تعريف ثابت للمقاولة هو من الأمور الصعبة نظرا لتطورها لملائمة التطورات الاقتصادية و غيرها و لهذا نجد أن المشرع التجاري الجزائري لم يعط تعريفا للمقاولة و إنما وضع أركانها ( [22]) و هي:
• تكرار العمل التجاري.
• وجود تنظيم لإنجاز هذا العمل.
ب) المقاولات التي نص عليها المشرع الجزائري: نصت المادة الثانية من ق-ت-ج على الأعمال التجارية التي حددها المشرع المنجزة في شكل مقاولات و قد صنفها المشرع كما يلي:
* مقاولات الاستخراج.
* مقاولات التحويل.
* مقاولات التداول
* مقاولات تداول المنتجات و الخدمات: " مقاولات التوريد، مقاولات استغلال المخازن العمومية، مقاولات استغلال النقل و الانتقال "
* مقاولات لتداول الإنتاج الفكري: و تنقسم إلى قسمين “ مقاولات الملاهي العمومية، مقاولات النشر ". ( [23])
* مقاولات التأمينات.
المطلب الثاني: الأعمال التجارية بالتبعية و المختلطة
تنص المادة الرابعة من ق-ت-ج على انه يعد تاجرا بالتبعية الأعمال التي يقوم بها التاجر و المتعلقة بتجارته إلى جانب ذلك هناك مجموعة من الأعمال التي تطبق عليها نظامين قانونيين مختلفين و هذا ما يعرف بالأعمال المختلطة التي سيأتي تبيين أحكامها بعد التطرق إلى الأعمال التجارية بالتبعية.
الفرع الأول: الأعمال التجارية بالتبعية.
أولا/ الأسس التي تستند إليها هذه النظرية و أركانها:
الأساس المنطقي الذي تقوم عليه هذه النظرية أن الفرع لابد له أن يتبع الأصل في الحكم لذا العمل التبعي يأخذ حكم العمل التجاري.
و تقوم قانونا على نص المادة الرابعة من ق-ت-ج و يستنتج من هذا النص انه لاعتبار العمل تجاريا بالتبعية لابد من توفر شرطين:
* توافر صفة التاجر في شخص القائم بالعمل التجاري
* أن يكون العمل متعلقا بممارسة التجارة أو ناشئا عن التزامات بين التجار.
حيث يكون العمل تجاريا بالتبعية إذا كان متعلقا بممارسة التجارة حتى و لو لم يقصد منه المضاربة أو تحقيق الربح إلى جانب ذلك الالتزامات الناشئة عن ممارسة التجارة أيا كان طرفاها أو مصدرها تعاقدي أو ناشئ عن مسؤولية تقصيرية.
و لكن قد يصعب في بعض الأحيان معرفة ما إذا كان العمل الذي يقوم به التاجر متعلق بتجارته لذلك و ضعت قرينة قانونية بسيطة يمكن إثبات عكسها إن العمل التبعي تجاري ما لم يثبت عكس ذلك.
الفرع الثاني: تطبيقات نظرية التبعية.
إن نطاق نظرية الأعمال التجارية بالتبعية أكثر اتساعا من الأعمال التجارية الموضوعية و الشكلية لان نظرية التبعية تمتد إلى جانب العقود إلى جميع التزامات التاجر مهما كان مصدرها: العقد، الفعل غير المشروع، دفع الضريبة، التأمينات الاجتماعية.
أولا/ تطبيق نظرية التبعية على الالتزامات التعاقدية: تطبيقا لنص المادة الرابعة من ق-ت-ج فان جمع العقود التي يبرمها التاجر لحاجات تجارته تعتبر تجارية تطبيقا لنظرية التبعية. ( [24])
إلا أن هناك بعض العقود تثير بعض الإشكالات نذكر منها:
أ)عقد الكفالة: في الأصل هو عقد مدني لأنها من عقود التبرع و تنتفي عليها الصفة التجارية لأنها لا تهدف إلى المضاربة و تحقيق الربح و نصت المادة644 من القانون المدني الجزائري " الكفالة عقد يكفل بمقتضاه شخص تنفيذ التزام بان يتعهد الدائن بان يفي بهذا الالتزام إذا لم يفي به المدين نفسه " لكنها تكسب الصفة التجارية في بعض الحالات منها كفالة احد الموقعين على الورقة التجارية و تسمى بالضمان الاحتياطي تعتبر عملا تجاريا و تعد عملا تجاريا بالتبعية إذا قام به الكفيل لمصلحة تجارته كان يكفل تاجر احد عملائه ليبعد عنه خطر الإفلاس و يحتفظ به كعميل ". ( [25])
ب) العقود الواردة على العقار: إن العقود الواردة على العقار هي أعمال مدنية أما إذا وردت هذه العقود عل عقارات في نطاق مقاولة تجارية فهي تعتبر أعمالا تجارية طالما تمت في شكل مقاولة أما بالنسبة للعمليات المنفردة التي ترد على عقار فإذا كان شراء عقار من اجل البيع و تحقيق الربح فهي تعتبر عملا تجاريا أما شراء العقار من اجل الاستعمال الشخصي فهو عمل مدني بطبيعته أما إذا كان شرا العقار من قبل تاجر لحاجات تجارته فهل تصبح هذه العقود أعمالا تجارية؟ يجب التمييز بين العقود الواردة على ملكية العقار فهي مدنية أما بالنسبة للعقود التي ترد على إنشاء التزامات يكون العقار الذي يمارس فيه تجارته أو التامين الذي يعقده التاجر ضد المخاطر التي تتعرض لها العقارات.
ج عقد العمل: عقد العمل عقد يتعهد بمقتضاه احد المتعاقدين بان يعمل في خدمة المتعاقد الآخر و تحت إدارته أو إشرافه مقابل اجر يتعهد به المتعاقد الآخر.
د) عقد القرض: يكون عملا تجاريا بالتبعية في حالتين:
*) إذا كان المقترض تاجرا و اقترض مبلغا من النقود لتجارته
*) إذا كان المقترض غير تاجر و اقترض مبلغا ليقوم بعمليات تجارية ( المضاربة في البورصة ).( [26])
ثانيا/ الالتزامات الناشئة عن المسؤولية التقصيرية – أو الغير التعاقدية -: لا يقتصر نطاق نظرية التبعية على الالتزامات التعاقدية بل يشمل أيضا الالتزامات الغير التعاقدية التي يتحملها التاجر بمناسبة نشاطه التجاري يدل على ذلك أن ذكر الالتزامات و ردت على إطلاقها في المادة الرابعة ق-ت-ج و منم ثم يعتبر تجاريا بالتبعية:
التزام التجار بالتعويض عن العمل الغير مشروع الذي يقع منه بمناسبة نشاطه التجاري سواء كانت المسؤولية عن الأعمال الشخصية أو عن أعمال الغير أو عن فعل الحيوانات.
الالتزامات الناشئة عن الإثراء بلا سبب: يعد عملا تجاريا بالتبعية الالتزام الذي يكون محله الإثراء بلا سبب بشرط أن تكون هناك علاقة بين هذا الإثراء و بين النشاط التجاري.
التزامات التاجر بدفع الضريبة أو اشتراكات التأمينات الاجتماعية : الأصل أن لهذه الالتزامات الصفة المدنية فان التكليف بالضريبة لمصلحة الخزينة العمومية مفروض على الجميع دون التمييز بين كونه تاجرا أو غير تاجر اللهم إلا من حيث تقديرها ففي كلتا الحالتين يعتبر عملا مدنيا.
أما فيما يتعلق بدفع التاجر اشتراكات التأمينات الاجتماعية فالرأي الراجح يعتبرها عملا تجاريا بالتبعية لأنها ترتبط بعمل التاجر و تتحدد طبيعتها مع أجور العمال. ( [27])
الفرع الثاني: الأعمال المختلطة.
تكتسب الأعمال التجارية صفتين تجارية لطرف و مدنية للطرف الآخر، هذه الازدواجية تثير بعض المشاكل من ناحية مفهوم هذه الأعمال و نظامها القانوني اللذان سنتطرق لهما فيما يلي:
أولا/ مفهوم الأعمال المختلطة: يتم العمل التجاري بوجه عام بين شخصين فإذا كان العمل تجاريا بالنسبة إلى الطرفين فلا صعوبة هنا و هذا هو الشأن في تاجر الجملة الذي يبيع بضائعه لتاجر التجزئة فان كلا منهما يقوم بعمل تجاري، لكن في حالات عديدة يكون العمل تجاريا بالنسبة إلى
احد الطرفين و مدنيا بالنسبة إلى الطرف الآخر كما هو الشأن في بيع التاجر للمستهلك ففي هذه
الحالة تعطى للعمل صفة العمل المختلط.
ثانيا/ النظام القانوني للأعمال المختلطة: من غير المعقول إخضاع نظام قانوني موحد للعمل المختلط، لذا وجب الأخذ بنظام مزدوج مقتضاه تطبيق القواعد التجارية على الطرف التجاري و تطبيق القانون المدني على الطرف المدني، و هذا ما سوف يخلق مشاكل لا حصر لها في الحياة العملية فيلجا القضاء عند الفصل في النزاع تارة للقانون المدني و تارة أخرى لقواعد القانون التجاري و من أمثلة هذه المشاكل:
1- الإثبات: الأصل هو حرية الإثبات في القانون التجاري أما وسائل الإثبات فهي مقيدة في القانون المدني لكن عندما نكون بصدد عمل مختلط و قد عرض النزاع أمام القضاء فهنا يعكس المبدأ و يكون للطرف المدني الحق في مواجهة خصمه الطرف التجاري بشتى الوسائل كالبينة و القرائن... أما التاجر فهو مقيد وفقا لقواعد القانون المدني و نلاحظ أن التزام الطرف التجاري بإتباع قواعد الإثبات المدنية ضد خصمه المدني يدفع به إلى إبرام عقد كتابي كلما تعاقد مع طرف مدني و متى كانت قيمة العقد تزيد عن ألف دينار. ( [28])
2- الاختصاص القضائي: هناك اختصاص نوعي و اختصاص محلي:
يرجع الاختصاص النوعي للمحكمة المدنية أو التجارية بحسب صفة العمل بالنسبة للمدعى عليه تطبيقا للقواعد العامة التي تقضي بان المدعي لابد أن يلجا إلى محكمة المدعى عليه فإذا كان عمل المدعى عليه مدنيا وجب رفع الدعوى إلى المحكمة المدنية أما إذا كان عمل المدعى عليه تجاريا فيجوز هنا للطرف المدني حسب القضاء أن يرفع دعواه أمام المحكمة التجارية كما له الحق في رفعها إلى المحكمة المدنية، و هذا الاختيار مبني على أن القضاء التجاري قضاء استثنائي غير مألوف بالنسبة للطرف المدني.
أما فيما يخص الاختصاص المحلي فلا يجوز مقاضاة الطرف المدني إلا أمام محكمة إقامته وفقا للقواعد العامة أما بالنسبة للطرف التجاري فيجوز رفع الدعوى عليه أمام واحدة من المحاكم الثلاث: إما محكمة محل إقامته، محكمة محل إبرام العقد أو محكمة محل تنفيذ العقد.
3- الرهن و الفوائد: يصعب أحيانا الفصل بين كل من الجانبين المدني و التجاري للعمل المختلط و هذا هو الحال في عقد الرهن حيث تختلف طرق إثبات و تنفيذ العقد بحسب ما إذا كان الرهن مدنيا أو تجاريا و غير منطقي تجزئة العملية إلى جزئين. و هذا هو الحال في نظام الفوائد، حيث من الطبيعي أن يكون للدين الواحد إلا نظام واحد للفوائد و من الثابت في مثل هذه الأحوال أن العمل المختلط يجب ألا يكون له إلا طابع واحد مدني أو تجاري بحسب صفة الدين بالنسبة إلى المدين فإذا كان المدني يقوم بعمل تجاري فان الرهن الذي يعقده ضمان للدين تحكمه قواعد الرهن التجاري كما انه يلتزم بالفوائد المدنية. و مع ذلك فان محكمة النقض الفرنسية قضت حديثا بان القروض التي تعقدها البنوك في نطاق نشاطها المعتاد تعتبر عملا تجاريا مهما كانت صفة المقترض و أيا كان الغرض الذي خصص له القرض، و تخضع تلك القروض للقواعد و العادات التجارية. ( [29])
خاتمة
من خلال دراستنا للأعمال التجارية يمكننا أن نستخلص أن المشرع الجزائري لم يعطي تعريفا دقيقا لهذه الأعمال و هذا ما نلمسه في التعاريف المختلفة و المتعددة لمجمل الأعمال التجارية.
و قد ارتأينا لو أن المشرع الجزائري تبنى مبدأ التخصيص كما هو الحال في فرنسا لكان ذلك أفضل و هذا لتفادي الإشكال المطروح حول الجهة المختصة بفصل النزاعات التجارية أي بما انه يوجد قانون تجاري فيمكننا إنشاء محاكم تجارية متخصصة تختص بالنظر في هذه النزاعات.
فإلى ماذا يرجع هذا التخاذل الذي يعرفه سير القانون في الجزائر رغم وجود الإمكانيات اللازمة لإعطائه شكلا ابهى مما هو عليه في غيره؟
في:26/03/2005
المراجع
* الأستاذ المساعد بالقدار " محاضرات القانون التجاري "
أستاذ القانون الخاص بالمركز الجامعي بمعسكر 2004/2005
* الدكتورة فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري "
دار النشر و التوزيع ابن خلدون – الجزائر – الطبعة الثانية 2003
* الاستاذ رزق الله العربي بن مهيدي " الوجيز في القانون التجاري الجزائري "
ديوان المطبوعات الجامعية، الساحة المركزية بن عكنون – الجزائر –الطبعة الثالثة.
* الأستاذ عليان الشريف/ الأستاذ فائق شقير/ الأستاذ رياض الجبلي/ الأستاذ محمد باشا
“ مبادئ القانون التجاري "
*دار الصيرة للنشر و التوزيع و الطباعة الأردن الطبعة الأولى 2000
* علي بن غانم " الوجيز في القانون التجاري و قانون الأعمال "
مرقم للنشر و التوزيع – الجزائر - 2002
* الأستاذة نادية فوضيل " القانون التجاري الجزائري "
ديوان المطبوعات الجامعية - الطبعة الخامسة -.
* الدكتور شاذلي نور الدين " القانون التجاري "
دار العلوم للنشر و التوزيع مطابع عمار قرفي – باتنة -
* الأستاذ عمورة عمار " الوجيز في شرح القانون التجاري الجزائري "
دار المعرفة.
* "القانون التجاري الجزائري " وزارة العدل الجزائرية
--------------------------------------------------------------------------------
[1] - ) الأمر رقم 75/59 المؤرخ في 26 سبتمبر 1975
[2] - د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ: 67
[3] - إلا. عليان الشريف/ إلا. فائق شقير/ إلا. رياض الجبلي/ إلا. محمد باشا " مبادئ القانون التجاري " صـ: 26
[4] - د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ : 73
[5] - القانون 82/11 المؤرخ في 28 أوت 1982 المتضمن القانون الأساسي للحرفي الجريدة الرسمية عدد35 الصفحة 1717.
[6] - رزق الله العربي بن مهيدي " الوجيز في القانون التجاري الجزائري " صـ :26
[7] - نادية فضيل " القانون التجاري الجزائري " صـ: 49-50
[8] - شاذلي نور الدين " القانون التجاري " صـ: 69- 70
[9] - د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ: 147
[10] - نادية فضيل " القانون التجاري الجزائري " صـ: 50
[11] - د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ: 148
[12] - ) نادية فضيل " القانون التجاري الجزائري " صـ: 51 – 52 – 53 – 54 – 56
[13] - الأستاذ المساعد بالقدار " محاضرات القانون التجاري
[14] - د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ: 82
[15] - علي بن غانم " الوجيز في القانون التجاري و قانو الأعمال " صـ: 127
[16] - د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ: 110
[17] - ) انظر فحوى المادة 390 من القانون التجاري الجزائري
[18] - د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ: 84
[19] - نادية فضيل " القانون التجاري الجزائري " صـ: 114
[20] - ) د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ: 98 و 101
[21] - علي بن غانم " الوجيز في القانون التجاري و قانون الأعمال " صـ: 108/109
[22] - المادة الثانية من القانون التجاري الجزائري.
[23] - د. فرحة زراوي صالح " الكامل في القانون التجاري الجزائري " صـ: 124
[24] - شاذلي نور الدين " القانون التجاري " صـ:....
[25] - أ. عمورة عمار " شرح القانون التجاري الجزائري " صـ: 87.
[26] - أ. نادية فوضيل " القانون التجاري الجزائري " صـ : /105-104
[27] - شاذلي نور الدين " القانون التجاري " صـ:........
[28] - المادة333 القانون المدني
[29] - د. شادلي نور الدين " القانون التجاري " صـ: 62/63/64.
رد مع اقتباس
