Legal advice
07-01-2013, 03:27 PM
قانون المغرب الحماية القانونية للكراء التجاري
مقدمـــــــــــــــــــــــــــــــــــة :
يعتبر الحق في الكراء من بين أهم عناصر الأصل التجاري في حالة عدم ملكية مالك هذا الأخير للعقار الذي أسس عليه أصله التجاري، لكون العقار لا يعتبر عنصرا من عناصر الاصل التجاري الذي هو مال منقول معنوي .
وقد نصت المادة 80 من قانون 95-15 بشأن مدونة التجارة الصادر بتاريخ 13 ماي 1996، على الحق في الكراء التجاري باعتباره العنصر الثالث من عناصر الأصل التجاري، ونظرا لأهمية هذا العنصر الذي قد يحدد مصير هذا اللاصل وجودا و عدما فقد افرد له المشرع مقتضيات خاصة ترمي إلى حماية المكتري من خلال تنظيم علاقته بالمكري بمقتضى ظهير 24 ماي 1955 الذي يضم 47 فصلا والذي جاء بمقتضيات مهمة بديلة للقواعد القانونية العادية المتعلقة بإيجار الشيء (سواء كان عقارا أو منقولا) حسب الفصول626 إلى 699 من ق ل ع، بعدما كان منظما بمقتضى ظهير 17 يناير 1948 الذي تم إلغاؤه بنص الظهير المذكور.
ويرجع المصدر التاريخي لحماية الكراء التجاري إلى ظهير 21 مارس 1930، الذي كان يقر حماية تماثل حماية المشرع الفرنسي حسب قانون 30 يونيو 1926 ، وبعدما كشفت التطبيقات القضائية للمحاكم العصرية المتكونة من قضاة فرنسيين عن مجموعة من الثغرات في ظهير 17 يناير1948 تم سن ظهير 24 ماي1955 المطابق للقانون الفرنسي المؤرخ في 30 يونيو1953.
إلا أن هذا الظهير لم يفرد تعريفا خاصا بحق الكراء التجاري كما لم تعرفه مدونة التجارة، ليتولى ذلك الفقه، إذ عرفه الفقيه المصري احمد محمد محرز بأنه " حق التاجر في البقاء في العقار الذي يباشر فيه التجارة والتنازل عن هذا الحق للغير في حالة تصرفه في المحل التجاري" ، وعرفه الأستاذ محمد لفروجي بأنه " يقصد بالحق في الكراء، المنصوص عليه في الفقرة 2 من المادة 80 من مدونة التجارة ضمن العناصر المعنوية للأصل التجاري، ذلك الحق المخول للتاجر، المستأجر للعقار الذي يباشر فيه تجارته، من جهة في البقاء في هذا العقار عن طريق تمتيعه بتعويض عادل عن الإخلاء في حالة رفض المؤجر تجديد عقد الكراء، عند انتهاء مدته، ومن جهة أخرى في التنازل عن الكراء للغير في الحالة التي يعمد فيها الى التصرف في الأصل التجاري بالبيع أو بأحد أوجه التصرف المنصوص عليها في المادة 81 من مدونة التجارة، كتقديم الأصل التجاري حصة في شركة لو بتخصيصه بالقسمة أو المزاد" ، ويعتبر حق الكراء التجاري من أهم عناصر الأصل التجاري ، إذ يعتبر التخلي عن الحق في الكراء تخليا عن الأصل التجاري برمته إذ لا يتصور امتلاك أصل تجاري دون حق في الإيجار، فهو ذلك العنصر المعنوي الذي يربط الأصل التجاري كمنقول معنوي بالعقار الذي يتأسس عليه هذا الأصل بجميع عناصره الأخرى المادية والمعنوية وهو ما كرسه المجلس الأعلى ، وهذا الارتباط بالعقار كان يخضع لمقتضيات القواعد العامة المنصوص عليها بالفصول من 626 إلى 699 من ق ل ع قبل أن ينظمه ظهير 24 ماي 1955 المتعلق بالكراء التجاري والذي لم يعرف أي تعديل منذ صدوره رغم التحولات الاقتصادية والثورة القانونية بالمغرب ورغم أن بعض مقتضياته قد تجاوزتها المقتضيات القانونية للتنظيم القضائي للمملكة بمقتضى ظهير 30 شتنبر 1974 إذ لم يعد هناك مكان للمحاكم الفرنسية والمحاكم المخزنية المنصوص عليها في ظهير الكراء التجاري، كما تجاوزه قانون 05-95 المنشئ للمحاكم التجارية.
وقد أوضح الفصل الأول من ظهير 24 ماي1955 بأن مقتضيات الظهير تطبق على عقود الإيجار المتعلقة بالأماكن المستعملة للتجارة أو الصناعة أو الحرفة التي أبرمت مع الدولة أو الجماعات العمومية، أو المؤسسات العمومية في شان أملاك أو أماكن أعدت لمصالح وجدها الحال تستغل بمشاركة الدولة إما وقت إبرام العقد أو قبله، وكذا على عقود إيجار الأملاك التي تشغلها مؤسسات التعليم أو الصناعيون.
وهكذا فانه لا يستفيد من حماية ظهير 24 ماي1955 سوى الأملاك المستعملة للتجارة والصناعة والحرفة، والأماكن اللاحقة بها بشرط أن تكون ضرورية لاستغلال تلك الأماكن، الشيء الذي يبعد تطبيق مقتضيات هذا الظهير على عقود الإيجار التي لا يمكن اعتبارها عقود إيجار عقارية.
إلا أن اكتساب الحق في الكراء الذي يخول تطبيق مقتضيات الظهير المذكور على المحلات أعلاه، قد أحيط بشرط أساسي يتعلق بالمدة الزمنية التي يجب أن يعيشها الأصل التجاري فوق العقار حتى يكتسب مالكه الحق في الإيجار، والتي حددت في مدة سنتين إذا كان عقد الكراء مكتوبا أو أربع سنوات إذا كان العقد شفويا .
لكن الإشكال يطرح عند عدم توفر الشرط المذكور في حين يكون الأصل التجاري قد خاض أشواطا في تأسيس الزبناء وابرام صاحبه عقودا للتوريدات و شراء معدات وبضائع عبر اقتراض مبالغ مهمة عند بداية التأسيس للعمل التجاري او حتى مرور مدة زمنية لها أهميتها بالمنطق الاقتصادي والتجاري وان قلت عن سنتين اذا كان عقد الكراء كتابيا او قلت عن اربع سنوات ان كان عقد الكراء شفويا، فهل تخضع العلاقة الكرائية بين مالك العقار ومالك الأصل التجاري لمقتضيات القانون المدني باعتبارها الشريعة العامة وبالتالي يبقى مالك الأصل التجاري تحت رحمة بنود العقد التي تنبني على الحرية التعاقدية طبقا للفصل 230 من ق ل ع ومن تم إمكانية وضع حد لعقد الكراء طبقا للفصول 623 إلى 694 من ق ل ع حسب شرط المدة المنصوص عليه في العقد ما دام أن المكتري لم يكتسب بعد الحق في الكراء، وهو ما لا يستقيم مع منطق القانون التجاري اللبرالي الرامي إلى دعم تكوين الثروة وتنميتها ، أم أن الأمر غير ذلك؟ وهل للقضاء دور في تكريس مخرج قانوني حمائي للأصل التجاري، في هذه الحالة، وهل حاول هذا القضاء التنسيق بين النصوص القانونية لإيجاد نسق منطقي يخلص المكتري ( صاحب المشروع الاقتصادي) من سيف الحرية التعاقدية ؟
فقد حاول العمل القضائي بجميع درجاته ضمانا لحماية الأصل التجاري الذي أصبح إضافة إلى كونه نواة صلبة للائتمان التجاري ولاستقرار الشغل ووسيلة لضمان السلم الاجتماعي، ما دام أن أي خلل في البنيات الاقتصادية سوف يؤدي بالنتيجة إلى انتشار مظاهر البؤس والاضطراب الاجتماعي، وهو ما سنحاول مقاربته في معرض هذا العرض.
لكن مع توفر الشروط الموجبة لتطبيق مقتضيات ظهير 24 ماي 1955 يكون المكتري في موقع أكثر حمائية ، إذ تهدف تلك المقتضيات إلى تكريس حماية الملكية التجارية للأصل التجاري الذي يكون قد اكتسب سمعة تجارية و زبناء خلال مدة أربع سنوات إذا كان عقد الكراء شفويا أو أربع سنوات إذا كان العقد شفويا وهو ما قد يزعزع أركان الملكية العقارية التي ظلت محمية بأسمى قانون في الدولة بمقتضى الفصل 15 من الدستور، وحتى بالمواثيق الدولية كما نص على ذلك العهد الدولي المتعلق بالحقوق الاقتصادية والاجتماعية لسنة 1966.
إلا أن تعقد المساطر القانونية وإفراطها في الشكليات بضرورة سلوك مساطر محددة ومعقدة أحيانا سواء عند الرغبة في إعادة تحديد السومة الكرائية للمحل المكرى أو محاولة إفراغه، قد يفرغ المظاهر الحمائية لظهير 24-05-1955 من محتواها سيما مع الجهل بالمقتضيات الآمرة للظهير التي يترتب عن عدم الانضباط لها سقوط الحق.
ومهما يكن فان الظهير المذكور يشكل وحدة متكاملة من قواعد الشكل والموضوع تتناسق فيما بينها لتشكل كتلة قانونية تعنى بحق الكراء وبتنظيم العلاقة الكرائية بين المكري والمكتري، لكن التطبيق القضائي باعتباره الأداة الحية لبث الروح في النص القانوني والكشف عن عوراته، والتحليل الفقهي باعتباره آلة التقويم للنص التشريعي والعمل القضائي، قد أبانا عن عدة اختلافات متباينة وأحيانا متضاربة سواء على مستوى محاكم الموضوع في مختلف ربوع المملكة أو على مستوى المجلس الأعلى وحتى بين قرارات المجلس الأعلى نفسه، وقد تكرس هذا التضارب والاختلاف بشكل صارخ بمناسبة البث في تنازع الاختصاص النوعي بعد إنشاء المحاكم التجارية بمقتضى قانون 05-53 بين هذه المحاكم والمحاكم المدنية.
وهو ما افرز نقاشا فقهيا خصبا في ردهات المحافل العلمية على مستوى كليات الحقوق والندوات المنظمة من طرف وزارة العدل والمعهد العالي للدراسات القضائية ، وهو ما دفع المشرع إلى الدفع بمقترح قانون لأجل تعديل هذا الظهير والذي لم يرى النور بعد وهو ما سنعرج عليه في حينه.
ومن خلال هذه العجالة تتضح لنا أهمية الموضوع اعتبارا لأهمية حماية الأصل التجاري كضمانة للاستقرار الاقتصادي والعمالة والائتمان، الذي لا يتأتى إلا برصد المقتضيات القانونية الضامنة لهذه الحماية للوقوف على مكامن الضعف والقوة سواء في النص القانوني أو تطبيقه القضائي اعتبارا لضرورة الموازنة بين حقوق المكري والمكتري حتى لا يصبح الكراء التجاري نزعا مقنعا للملكية العقارية ولتفادي عزوف مالكي العقارات عن كرائها وبالتالي تقليص دائرة الاستثمار في دائرة محدودة من الفاعلين الاقتصاديين تملك أو قادرة على تملك العقارات، والذي قد يقلب الأهداف المرسومة لحماية الأصل التجاري رأسا على عقب.
من تم فان الإشكالية المحورية للموضوع تكمن في مدى الحماية التي يقررها المقتضى القانوني للمكتري في المحلات التجارية استثناءا من القواعد العامة، وكيف جسد القضاء هذه الحماية على مستوى تطبيقه لظهير 24 ماي 1955 والمقتضيات القانونية الاخرى التي تنظم عقد الكراء بمقتضى مدونة التجارة ؟.
هذا ما سنحاول بسطه في معرض نقط هذا العرض وفق خطة البحث التالية :
مبحث أول : نطاق حماية الكراء التجاري قبل اكتساب الحق في الكراء
مطلب أول : ضمانات المكتري قبل اكتسابه الحق في الكراء
مطلب ثاني : حالات سقوط الضمانات الحمائية للمكتري.
مبحث ثاني : ضمانات حماية المكتري عند اكتساب الحق في الكراء
مطلب اول- حدود حماية المكتري خلال مسطرة افراغ المحلات التجارية.
مطلب ثاني : حماية الحق في الكراء بمقتضى مدونة التجارة وقانون المحاكم التجارية.
خاتمـــــــــــــــــــــــــــــــــــة
مبحث أول : نطاق حماية الكراء التجاري قبل اكتساب الحق في الكراء.
إن استفادة المكتري من حماية ظهير 24 ماي 1955 مشروط بقضائه مدة سنتين بالعقار إذا كان العقد كتابيا أو أربع سنوات إذا كان العقد شفويا، وبعدم توفر الشرط المذكور فان القضاء اوجد مخرجا قانونيا لضمان حماية المكتري حيادا عن الحرية التعاقدية، فكيف اهتدى القضاء إلى هذه الحماية وما هي الآثار المترتبة عن ذلك، وما هو جزاء إخلال المكتري بالتزاماته القانونية خلال هذه الفترة ؟
مطلب أول : الضمانات القانونية المقررة للمكتري قبل اكتساب الحق في الكراء
1- تطبيق ظهير 25-12-1980 بدلا عن القواعد العامة.
لقد حاول القضاء التنسيق بين مجموعة من المقتضيات قانونية لضمان حد أدنى من الحماية للأصل التجاري وان كان مالكه لم يستفد بعد من الحق في الكراء التجاري، وذلك بتقرير استفادته من الحماية المقررة لمكتري المحلات من اجل السكنى والاستعمال المهني بمقتضى ظهير 25-12-1980، والتي تخوله حماية اكبر من مقتضيات ق ل ع التي تنبني على سلطة بنود العقد باعتباره شريعة للمتعاقدين طبقا للفصل 230 منه، إلا أنها حماية اقل ضمانة من ظهير 24-05-1955.
فقد اهتدى القضاء لإعمال هذه المقتضيات وذلك بخلفية ترجع إلى أن الفصل 41 من ظهير 24-05-1955 يحيل على تطبيق ظهير 05 ماي 1929 المتعلق بكراء المحلات المعدة للسكنى والاستعمال المهني كلما لم تتوفر شروط تطبيق ظهير 24 ماي 1955 ، لكن هذا الظهير المحال عليه قد تم الغاؤه بظهير 25 دجنبر 1980 الذي نسخ كل مقتضياته ؟.
لقد اعتبر القضاء أن ذلك الإلغاء لم يكن ليمحو مقتضيات ظهير 05 ماي 1929 من الوجود نهائيا ما دام انها عوضت بظهير 25-12-1980، وبذلك تكون مبررات الإحالة تصدق على هذا الظهير الأخير بالتبعية، سيما وان القضاء حاول ربط علاقة مفصلية بين الفصل الأول من ظهير الكراء التجاري التي تنص على أن هذا الظهير يطبق على مكتري العقار لأجل القيام بأعمال تجارية سواء كانت هاته الأعمال ترجع إلى تاجر أو رب صنعة أو حرفة، والفصل الأول من ظهير 25 دجنبر 1980 المتعلق بتنظيم العلاقة الكرائية للمحلات العدة للسكنى أو الاستعمال المهني الذي ينص على انه "تطبق مقتضيات هذا القانون على أكرية الأماكن المعدة للسكنى أو للاستعمال المهني والتي ليس لها طابع تجاري أو صناعي أو حرفي أينما كان تاريخ بنائها إذا لم تكن خاضعة لتشريع خاص" أي تلك الأكرية التي تتعلق بمحل تجاري لم يكتسب فيه مالك الأصل التجاري الحق في الكراء ما دام انه في بعض الحالات، عندما يتعلق الأمر بتأسيس الأصول التجارية الكبرى، فان إقامة البنيات العمرانية الملائمة للأصل التجاري والحصول على الرخص الإدارية المتعلقة بالنشاط التجاري وشراء المعدات والبضائع اللازمة لممارسة بعض الأنواع من الأصول التجارية كمعامل الخياطة مثلا قد يستغرق مدة تفوق السنة ، وبالتالي لا يعقل تجريد صاحبها من أية حماية للاعتبارات السالفة الذكر.
هكذا و حيادا عن القواعد العامة فانه تتم مخاطبة المكتري بمقتضيات ظهير 25 دجنبر 1980 المتعلق بتنظيم العلاقة الكرائية للمحلات العدة للسكنى أو الاستعمال المهني ،
وهو ما كرسه العمل القضائي في ربوع المملكة، مما أتاح للمكتري مجموعة من الضمانات التي تخوله الاستمرار في اعتمار المحل المكرى رغما عن بنود العقد التي تحدد مدة عقد الكراء، فيتعين على المكري احترام مقتضيات هذا الظهير و إلا حق للمكتري مطالبته بتعويضات تختلف بحسب الحالات، جبرا للضرر الذي قد يتعرض له من جراء الإفراغ، بخلاف مقتضيات قانون الالتزامات والعقود التي تنص على انتهاء العلاقة الكرائية بانتهاء المدة المحددة في العقد بين الطرفين طبقا للفصل 687 من ق ل ع، والتي لا تعطي للمكتري أية ضمانات تذكر إلا ما نص عليه العقد، وبذلك تقوض جهوده المبذولة لتأسيس أصله تجاري، وبذلك فان عقد الكراء لا ينتهي بانتهاء مدته وانما يسترسل بالمشاهرة اذا لم يقم المكري بتوجيه انذار للمكتري بالافراغ وتصحيحه من طرف المحكمة طبقا للفصلين 8 و 18 من ظهير 25-12-1980.
وتمشيا مع هذا المنطق فقد جاء في قرار المجلس الأعلى عدد 1969 بتاريخ 21-09-1987 " وحيث انه ما دام الأمر كذلك فان المحل المطلوب إفراغه لم يكن حين المطالبة به قد اكتسب طابعا تجاريا أو صناعيا أو حرفيا هذا الطابع الذي يعتبر شرطا من شروط تطبيق ظهير 24 ماي 1955 حسبما ينص عليه الفصل 1 منه مما يجعله - والحالة هذه - خاضعا لقانون 25 دجنبر 1980 الذي ينص في فصله الأول على أن مقتضياته تطبق على أكرية الأماكن المعدة للسكنى أو للاستعمال المهني والتي ليس لها طابع تجاري أو صناعي أو حرفي أينما كان موقعها وكيفما كان تاريخ بنائها إذا لم تكن خاضعة لتشريع خاص" .
كما ان المكري يكون ملتزما اتجاه المكتري الذي لم يكتسب بعد الحق في الكراء، رغما عن إرادته، باحترام مقتضيات ظهير 25-12-1980، عندما يرغب في بإنهاء العلاقة و باحترام مقتضيات الظهير الشريف الصادر بتاريخ 30-11-2007 بتنفيذ القانون رقم 03-07 المتعلق بكيفية مراجعة اثمان كراء المحلات المعدة للسكنى او الاستعمال المهني او التجاري او الصناعي او الحرفي .
2- الضمانات المقررة للمكتري عند مراجعة السومة الكرائية :
فطبقا للمواد 2 -3-4 من ظهير 30-11-2007 فانه لا تتم مراجعة السومة الكرائية الا بعد مرور اجل 03 سنوات على السومة السابقة المحددة اتفاقا او قضاءا ، وذلك بنسبة 8 % من قيمة السومة الحالية بالنسبة للمحلات السكنية ولا يستفيد المكري للمحل التجاري من الزيادة بنسبة 10 % الا اذا كان العقد كتابيا لكون هذه النسبة لا تطبق الا عندما يكتسب المكتري الحق في الكراء بمرور سنتين عن عقد الكراء.
ويمكن للطرفين الاتفاق على نسبة غير النسبة المحددة من طرف المشرع وكذا على شروط مراجعة ثمن الكراء طبقا للمادة 2 من الظهير ما عدا شرط مرور ثلاث سنوات اذ لا يجوز الاتفاق على مدة اقل، وهو ما يشكل ضمانة لاستقرار المكتري التاجر بالمحل المكرى.
وتنص المادة السادسة على تخصيص المكتري بامتياز إمكانية طلب مراجعة السومة الكرائية طبقا للفصلين 660 و 661 من ق ل ع كلما تعيبت العين المكراة بشكل يقلل من الانتفاع بها او لم تتضمن الوصف الموعود في العقد ، وذلك بقدر النقص الحاصل في الانتفاع .
وتفاديا لإرهاق المكتري المقبل على استعمال العقار سواء للسكنى ( أو التجارة)، فانه لا يمكن للمكري تحت طائلة بطلان الشرط أن يلزم المكتري حين تسلمه للمحل بأداء كفالة تفوق مبلغ وجيبة شهر كضمان لتأدية الكراء، أو للتعويض عن الأضرار التعسفية التي قد يحدثها المكتري في الأماكن المكراة، وترد هذه الكفالة إلى المكتري عند مغادرته المحل بعد تنفيذ جميع التزاماته.
3- ضمانات المكتري خلال مسطرة إنهاء العلاقة الكرائية :
ينص الفصل 8 من ظهير 25-12-1980 على انه " لا ينتهي عقد كراء الأماكن المشار إليها في الفصل الأول أعلاه خلافا لمقتضيات الفصول 687 و688 و695 و697 والفقرة الثانية من الفصل 698 من الظهير الشريف الصادر في تاسع رمضان 1331 (12 غشت 1913) المتعلق بقانون الالتزامات والعقود ورغم كل شرط مخالف إلا بعد الإشهار بالإفراغ وتصحيحه عند الاقتضاء طبقا للشروط المشار إليها في هذا الباب".
ذلك انه يتعين إشعار المكري للمكتري برغبته في إفراغه من المحل قبل ثلاثة أشهر من انتهاء العلاقة الكرائية ووفق شكليات دقيقة تقترب إلى حد ما من شكليات ظهير 24-05-1955 وان كانت تختلف عنها من حيث المضمون، فطبقا للفصل 9 من ظهير الكراء السكني يجب أن يتضمن الإشعار بالإفراغ تحت طائلة البطلان مجموع المحلات المكراة بكافة مرافقها وبيانه للأسباب المثارة من طرف المكري مع الإشارة إلى أجل ثلاثة أشهر على الأقل، ليتم تبلغه للمكتري برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل أو بإحدى الطرق المشار إليها في الفصول 37 و38 و39 من قانون المسطرة المدنية، ويعتبر تاريخ التسليم بالبريد أو بكتابة ضبط المحكمة المختصة بداية للإشعار بالإفراغ.
إلا أن تبليغ الإنذار ينطوي على مجموعة من الإشكالات العملية التي تنتج اثر تحايل المكري الراغب في إفراغ المكتري في مواجهة الضمانات المقررة له كما تمت الإشارة لذلك، والتي حاول القضاء معالجتها في غياب للنص التشريعي، فقد قضى المجلس الأعلى في قراره عدد 1995 بتاريخ 10-09-1986 انه يجب طبقا للفصل 6 من ظهير 24-05-1955 أن يثبت المكري أن المكتري توصل بصك الإنذار وليس بمجرد ظرف بريدي وان توصل المكتري بهذا الظرف لا يفترض حتما انه كان بداخله صك الإنذار.
وطبقا للفصل 10 من ظهير 25-12-1980 إذا رفض المكتري الإشعار بالإفراغ صراحة أو ضمنا وذلك ببقائه في المحل بعد مضي أجله أمكن للمكري أن يرفع الأمر إلى القاضي ليصرح عند الاقتضاء بتصحيح الإشعار والحكم على المكتري أو من يقوم مقامه أو بإذنه بالإفراغ مع ضمان مستحقات المكتري في التعويض المقرر اعتبارا للسبب المبرر لطلب الإفراغ.
والمحكمة لا تحكم بالإفراغ إلا إذا توفرت الشروط الموضوعية والشكلية لطلب الإفراغ
فلا يمكن للقاضي تصحيح الإشعار بالإفراغ إلا إذا كان المكري يرغب في استغلال المحل للسكنى بنفسه أو أصوله أو فروعه المباشرين أو المستفيدين – إن كانوا – من الوصية الواجبة المؤسسة بمقتضى الفصل 266 وما يليه من مدونة الأحوال الشخصية، وبعد توفر شرطين اثنين بأن يكون المحل المطلوب إفراغه ملكا للمكري منذ ثلاث سنوات على الأقل من تاريخ الإشعار بالإفراغ، تفاديا للمضاربة على الارتفاع المطرد لقيمة العقار ولسومة الكرائية ، والذي من شأنه زعزعة مركز المكتري باعتباره الطرف الضعيف في المعادلة الكرائية، كما ربط المشرع سبب الإفراغ بشرط أخر يقارب بين الأولويات الاجتماعية وذلك بأن يكون المكري أو أصوله أو فروعه حسب الأحوال لا يشغلون سكنا في ملكهم وكافيا لحاجياتهم العادية، وهو المقتضى الذي افرز عدة صعوبات على المستوى التطبيقي، إذ كيف يمكن تحديد الحاجيات العادية ؟ فما هو كاف بالنسبة لشخص معين قد لا يكون كافيا بالنسبة لشخص أخر اعتبارا لمركزه الاجتماعي (نوع العمل أو الوظيفة) أو العائلي ( عدد الأبناء أو الزوجات) وما هو الحال في حالة الرغبة في إسكان زوج المكري الذي قد يكون يعمل بعيدا عن بيت الزوجية في حين أن الزوج المكري له محل مكرى في مكان عمل زوجه، ما دام أن النص القانوني لم ينص على استفادة الزوج من هذا المقتضى ؟ كما يطرح إشكال إثبات المكتري لتوفر المكري على محل كافي لحاجياته خصوصا إذا لم يكن المحل المطلوب إثبات وجوده محفظا ؟
ولا يعفى المكري من إثبات الشرطين المذكورين إلا إذا عرض على المكتري سكنا موازيا للمحل المطلوب إفراغه بنفس الشروط ونفس القيمة الكرائية، وهو ما لا يراهن عليه المكرون عمليا لأنهم لن يجازفوا بتكرار نفس التجربة مستقبلا سيما وان مسطرة الإفراغ غالبا ما تنتهي بخصومة بين الطرفين نظرا لتعدد المساطر القانونية بشأنها.
إلا انه هناك حالات للإفراغ غير مقيدة بالشرطين المذكورين نص عليهما المشرع في الفصل 15 من ظهير 31-12-1980، لكن المشرع أحاطها بضمانات هامة لفائدة المكتري، فقد جاء في الفصل المذكور انه " يتعين تصحيح الإشعار بالإفراغ إذا كان هدم المحل أو إدخال تغييرات هامة عليه ضروريا، وفي هاتين الحالتين يحظى المكتري بالأسبقية للرجوع إلى المحل بعد إصلاحه أو إعادة بنائه بشرط أن يستعمل هذا الحق داخل الشهرين المواليين لإشعار من المكري و إلا سقط حقه " وذلك بعد إخبار المكري له قبل نهاية الإصلاح أو البناء بشهرين بإحدى الطرق المشار إليها في الفقرة الأولى من الفصل العاشر من الظهير، ويتم تحديد الكراء الجديد سواء كان باتفاق الطرفين أو بحكم القاضي مجموع الصائر والتغييرات المدخلة على المحل ورأس المال المستثمر.
كما يلزم المكري في حالة تصحيح الإشعار بالإفراغ - ما لم يكن هذا التصحيح ناشئا عن خطأ ارتكبه المكترى– أن يؤدي زيادة على صائر الانتقال مقابل إثبات تعويضا مبلغه وجيبة الكراء لمدة ستة أشهر حسب آخر سومة كرائية أداها المكتري، وبخصوص هذه الحالة فقد أصبح يطرح إشكال إثبات هذه السومة إذا كان العقد شفويا ولم يكن المكري يسلم وصولات الكراء للمكتري إذ يحاول المكري إثبات سومة منخفضة عن السومة الفعلية لكي يسلم المكتري تعويضا اقل في حين يحاول المكتري إثبات سومة اكبر من السومة الفعلية ليستفيد من تعويض اكبر سيما مع تعديل الفصل 443 من ق ل ع الذي كان يحصر الإثبات بشهادة الشهود للاتفاقات التي من شأنها إن تعدل الالتزامات أو الحقوق في مبلغ 250 درهم لتمتد هذه الإمكانية حتى مبلغ 10.000,00 درهم وهو ما يفتح الباب بين الطرفين لمحاولة إثبات ادعاءاتهما.
لكنه إذا كان سبب الإفراغ المستند عليه والذي أدى إلى إفراغ المكتري سببا غير حقيقي، فانه يحق للمكتري بعد إفراغه، باختياره تبعا للإشعار، أو تنفيذا للحكم القاضي بتصحيح الإنذار، أن يطالب المكرى بتعويض يعادل الضرر الذي لحقه إذا ثبت أن السبب غير مطابق للواقع وهو التعويض الذي تقرر فيه المحكمة استنادا إلى سلطتها التقديرية، إلا انه نادرا ما يلجأ المكتري المحكوم عليه بالإفراغ إلى ممارسة هذا الحق نظرا للجهل بهذا المقتضى أو رغبة منه في طي المساطر القضائية التي أرهقت كاهله عند مطالبته بالإفراغ.
وعلى العكس من هذا الزخم من الضمانات القانونية المخولة للمكتري ( المكتري التاجر الذي لم يكتسب الحق في الكراء) ، فان موقعه القانوني قد يكون هشا وتتلاشى الضمانات والحقوق المخولة له، ويعفى المكري من المساطر المعقدة عند المطالبة بإفراغه إذا ما أخل بالتزاماته المحددة قانونا بمقتضى الفصل 692 من ق ل ع وحالة تولية الكراء والتخلي عنه طبقا للفصل 19 من ظهير 25-12-1980 ، وهو ما سنتطرق له في النقطة التالية.
مطلب ثاني : حالات سقوط الضمانات الحمائية للمكتري.
يتعلق الأمر في هاته الحالات إما بإخلال المكتري بالتزام قانوني منصوص عليه في ظهير 25-12-1980 وقانون الالتزامات والعقود أو مخالفة بند تعاقدي يمنع تولية الكراء للغير.
مقدمـــــــــــــــــــــــــــــــــــة :
يعتبر الحق في الكراء من بين أهم عناصر الأصل التجاري في حالة عدم ملكية مالك هذا الأخير للعقار الذي أسس عليه أصله التجاري، لكون العقار لا يعتبر عنصرا من عناصر الاصل التجاري الذي هو مال منقول معنوي .
وقد نصت المادة 80 من قانون 95-15 بشأن مدونة التجارة الصادر بتاريخ 13 ماي 1996، على الحق في الكراء التجاري باعتباره العنصر الثالث من عناصر الأصل التجاري، ونظرا لأهمية هذا العنصر الذي قد يحدد مصير هذا اللاصل وجودا و عدما فقد افرد له المشرع مقتضيات خاصة ترمي إلى حماية المكتري من خلال تنظيم علاقته بالمكري بمقتضى ظهير 24 ماي 1955 الذي يضم 47 فصلا والذي جاء بمقتضيات مهمة بديلة للقواعد القانونية العادية المتعلقة بإيجار الشيء (سواء كان عقارا أو منقولا) حسب الفصول626 إلى 699 من ق ل ع، بعدما كان منظما بمقتضى ظهير 17 يناير 1948 الذي تم إلغاؤه بنص الظهير المذكور.
ويرجع المصدر التاريخي لحماية الكراء التجاري إلى ظهير 21 مارس 1930، الذي كان يقر حماية تماثل حماية المشرع الفرنسي حسب قانون 30 يونيو 1926 ، وبعدما كشفت التطبيقات القضائية للمحاكم العصرية المتكونة من قضاة فرنسيين عن مجموعة من الثغرات في ظهير 17 يناير1948 تم سن ظهير 24 ماي1955 المطابق للقانون الفرنسي المؤرخ في 30 يونيو1953.
إلا أن هذا الظهير لم يفرد تعريفا خاصا بحق الكراء التجاري كما لم تعرفه مدونة التجارة، ليتولى ذلك الفقه، إذ عرفه الفقيه المصري احمد محمد محرز بأنه " حق التاجر في البقاء في العقار الذي يباشر فيه التجارة والتنازل عن هذا الحق للغير في حالة تصرفه في المحل التجاري" ، وعرفه الأستاذ محمد لفروجي بأنه " يقصد بالحق في الكراء، المنصوص عليه في الفقرة 2 من المادة 80 من مدونة التجارة ضمن العناصر المعنوية للأصل التجاري، ذلك الحق المخول للتاجر، المستأجر للعقار الذي يباشر فيه تجارته، من جهة في البقاء في هذا العقار عن طريق تمتيعه بتعويض عادل عن الإخلاء في حالة رفض المؤجر تجديد عقد الكراء، عند انتهاء مدته، ومن جهة أخرى في التنازل عن الكراء للغير في الحالة التي يعمد فيها الى التصرف في الأصل التجاري بالبيع أو بأحد أوجه التصرف المنصوص عليها في المادة 81 من مدونة التجارة، كتقديم الأصل التجاري حصة في شركة لو بتخصيصه بالقسمة أو المزاد" ، ويعتبر حق الكراء التجاري من أهم عناصر الأصل التجاري ، إذ يعتبر التخلي عن الحق في الكراء تخليا عن الأصل التجاري برمته إذ لا يتصور امتلاك أصل تجاري دون حق في الإيجار، فهو ذلك العنصر المعنوي الذي يربط الأصل التجاري كمنقول معنوي بالعقار الذي يتأسس عليه هذا الأصل بجميع عناصره الأخرى المادية والمعنوية وهو ما كرسه المجلس الأعلى ، وهذا الارتباط بالعقار كان يخضع لمقتضيات القواعد العامة المنصوص عليها بالفصول من 626 إلى 699 من ق ل ع قبل أن ينظمه ظهير 24 ماي 1955 المتعلق بالكراء التجاري والذي لم يعرف أي تعديل منذ صدوره رغم التحولات الاقتصادية والثورة القانونية بالمغرب ورغم أن بعض مقتضياته قد تجاوزتها المقتضيات القانونية للتنظيم القضائي للمملكة بمقتضى ظهير 30 شتنبر 1974 إذ لم يعد هناك مكان للمحاكم الفرنسية والمحاكم المخزنية المنصوص عليها في ظهير الكراء التجاري، كما تجاوزه قانون 05-95 المنشئ للمحاكم التجارية.
وقد أوضح الفصل الأول من ظهير 24 ماي1955 بأن مقتضيات الظهير تطبق على عقود الإيجار المتعلقة بالأماكن المستعملة للتجارة أو الصناعة أو الحرفة التي أبرمت مع الدولة أو الجماعات العمومية، أو المؤسسات العمومية في شان أملاك أو أماكن أعدت لمصالح وجدها الحال تستغل بمشاركة الدولة إما وقت إبرام العقد أو قبله، وكذا على عقود إيجار الأملاك التي تشغلها مؤسسات التعليم أو الصناعيون.
وهكذا فانه لا يستفيد من حماية ظهير 24 ماي1955 سوى الأملاك المستعملة للتجارة والصناعة والحرفة، والأماكن اللاحقة بها بشرط أن تكون ضرورية لاستغلال تلك الأماكن، الشيء الذي يبعد تطبيق مقتضيات هذا الظهير على عقود الإيجار التي لا يمكن اعتبارها عقود إيجار عقارية.
إلا أن اكتساب الحق في الكراء الذي يخول تطبيق مقتضيات الظهير المذكور على المحلات أعلاه، قد أحيط بشرط أساسي يتعلق بالمدة الزمنية التي يجب أن يعيشها الأصل التجاري فوق العقار حتى يكتسب مالكه الحق في الإيجار، والتي حددت في مدة سنتين إذا كان عقد الكراء مكتوبا أو أربع سنوات إذا كان العقد شفويا .
لكن الإشكال يطرح عند عدم توفر الشرط المذكور في حين يكون الأصل التجاري قد خاض أشواطا في تأسيس الزبناء وابرام صاحبه عقودا للتوريدات و شراء معدات وبضائع عبر اقتراض مبالغ مهمة عند بداية التأسيس للعمل التجاري او حتى مرور مدة زمنية لها أهميتها بالمنطق الاقتصادي والتجاري وان قلت عن سنتين اذا كان عقد الكراء كتابيا او قلت عن اربع سنوات ان كان عقد الكراء شفويا، فهل تخضع العلاقة الكرائية بين مالك العقار ومالك الأصل التجاري لمقتضيات القانون المدني باعتبارها الشريعة العامة وبالتالي يبقى مالك الأصل التجاري تحت رحمة بنود العقد التي تنبني على الحرية التعاقدية طبقا للفصل 230 من ق ل ع ومن تم إمكانية وضع حد لعقد الكراء طبقا للفصول 623 إلى 694 من ق ل ع حسب شرط المدة المنصوص عليه في العقد ما دام أن المكتري لم يكتسب بعد الحق في الكراء، وهو ما لا يستقيم مع منطق القانون التجاري اللبرالي الرامي إلى دعم تكوين الثروة وتنميتها ، أم أن الأمر غير ذلك؟ وهل للقضاء دور في تكريس مخرج قانوني حمائي للأصل التجاري، في هذه الحالة، وهل حاول هذا القضاء التنسيق بين النصوص القانونية لإيجاد نسق منطقي يخلص المكتري ( صاحب المشروع الاقتصادي) من سيف الحرية التعاقدية ؟
فقد حاول العمل القضائي بجميع درجاته ضمانا لحماية الأصل التجاري الذي أصبح إضافة إلى كونه نواة صلبة للائتمان التجاري ولاستقرار الشغل ووسيلة لضمان السلم الاجتماعي، ما دام أن أي خلل في البنيات الاقتصادية سوف يؤدي بالنتيجة إلى انتشار مظاهر البؤس والاضطراب الاجتماعي، وهو ما سنحاول مقاربته في معرض هذا العرض.
لكن مع توفر الشروط الموجبة لتطبيق مقتضيات ظهير 24 ماي 1955 يكون المكتري في موقع أكثر حمائية ، إذ تهدف تلك المقتضيات إلى تكريس حماية الملكية التجارية للأصل التجاري الذي يكون قد اكتسب سمعة تجارية و زبناء خلال مدة أربع سنوات إذا كان عقد الكراء شفويا أو أربع سنوات إذا كان العقد شفويا وهو ما قد يزعزع أركان الملكية العقارية التي ظلت محمية بأسمى قانون في الدولة بمقتضى الفصل 15 من الدستور، وحتى بالمواثيق الدولية كما نص على ذلك العهد الدولي المتعلق بالحقوق الاقتصادية والاجتماعية لسنة 1966.
إلا أن تعقد المساطر القانونية وإفراطها في الشكليات بضرورة سلوك مساطر محددة ومعقدة أحيانا سواء عند الرغبة في إعادة تحديد السومة الكرائية للمحل المكرى أو محاولة إفراغه، قد يفرغ المظاهر الحمائية لظهير 24-05-1955 من محتواها سيما مع الجهل بالمقتضيات الآمرة للظهير التي يترتب عن عدم الانضباط لها سقوط الحق.
ومهما يكن فان الظهير المذكور يشكل وحدة متكاملة من قواعد الشكل والموضوع تتناسق فيما بينها لتشكل كتلة قانونية تعنى بحق الكراء وبتنظيم العلاقة الكرائية بين المكري والمكتري، لكن التطبيق القضائي باعتباره الأداة الحية لبث الروح في النص القانوني والكشف عن عوراته، والتحليل الفقهي باعتباره آلة التقويم للنص التشريعي والعمل القضائي، قد أبانا عن عدة اختلافات متباينة وأحيانا متضاربة سواء على مستوى محاكم الموضوع في مختلف ربوع المملكة أو على مستوى المجلس الأعلى وحتى بين قرارات المجلس الأعلى نفسه، وقد تكرس هذا التضارب والاختلاف بشكل صارخ بمناسبة البث في تنازع الاختصاص النوعي بعد إنشاء المحاكم التجارية بمقتضى قانون 05-53 بين هذه المحاكم والمحاكم المدنية.
وهو ما افرز نقاشا فقهيا خصبا في ردهات المحافل العلمية على مستوى كليات الحقوق والندوات المنظمة من طرف وزارة العدل والمعهد العالي للدراسات القضائية ، وهو ما دفع المشرع إلى الدفع بمقترح قانون لأجل تعديل هذا الظهير والذي لم يرى النور بعد وهو ما سنعرج عليه في حينه.
ومن خلال هذه العجالة تتضح لنا أهمية الموضوع اعتبارا لأهمية حماية الأصل التجاري كضمانة للاستقرار الاقتصادي والعمالة والائتمان، الذي لا يتأتى إلا برصد المقتضيات القانونية الضامنة لهذه الحماية للوقوف على مكامن الضعف والقوة سواء في النص القانوني أو تطبيقه القضائي اعتبارا لضرورة الموازنة بين حقوق المكري والمكتري حتى لا يصبح الكراء التجاري نزعا مقنعا للملكية العقارية ولتفادي عزوف مالكي العقارات عن كرائها وبالتالي تقليص دائرة الاستثمار في دائرة محدودة من الفاعلين الاقتصاديين تملك أو قادرة على تملك العقارات، والذي قد يقلب الأهداف المرسومة لحماية الأصل التجاري رأسا على عقب.
من تم فان الإشكالية المحورية للموضوع تكمن في مدى الحماية التي يقررها المقتضى القانوني للمكتري في المحلات التجارية استثناءا من القواعد العامة، وكيف جسد القضاء هذه الحماية على مستوى تطبيقه لظهير 24 ماي 1955 والمقتضيات القانونية الاخرى التي تنظم عقد الكراء بمقتضى مدونة التجارة ؟.
هذا ما سنحاول بسطه في معرض نقط هذا العرض وفق خطة البحث التالية :
مبحث أول : نطاق حماية الكراء التجاري قبل اكتساب الحق في الكراء
مطلب أول : ضمانات المكتري قبل اكتسابه الحق في الكراء
مطلب ثاني : حالات سقوط الضمانات الحمائية للمكتري.
مبحث ثاني : ضمانات حماية المكتري عند اكتساب الحق في الكراء
مطلب اول- حدود حماية المكتري خلال مسطرة افراغ المحلات التجارية.
مطلب ثاني : حماية الحق في الكراء بمقتضى مدونة التجارة وقانون المحاكم التجارية.
خاتمـــــــــــــــــــــــــــــــــــة
مبحث أول : نطاق حماية الكراء التجاري قبل اكتساب الحق في الكراء.
إن استفادة المكتري من حماية ظهير 24 ماي 1955 مشروط بقضائه مدة سنتين بالعقار إذا كان العقد كتابيا أو أربع سنوات إذا كان العقد شفويا، وبعدم توفر الشرط المذكور فان القضاء اوجد مخرجا قانونيا لضمان حماية المكتري حيادا عن الحرية التعاقدية، فكيف اهتدى القضاء إلى هذه الحماية وما هي الآثار المترتبة عن ذلك، وما هو جزاء إخلال المكتري بالتزاماته القانونية خلال هذه الفترة ؟
مطلب أول : الضمانات القانونية المقررة للمكتري قبل اكتساب الحق في الكراء
1- تطبيق ظهير 25-12-1980 بدلا عن القواعد العامة.
لقد حاول القضاء التنسيق بين مجموعة من المقتضيات قانونية لضمان حد أدنى من الحماية للأصل التجاري وان كان مالكه لم يستفد بعد من الحق في الكراء التجاري، وذلك بتقرير استفادته من الحماية المقررة لمكتري المحلات من اجل السكنى والاستعمال المهني بمقتضى ظهير 25-12-1980، والتي تخوله حماية اكبر من مقتضيات ق ل ع التي تنبني على سلطة بنود العقد باعتباره شريعة للمتعاقدين طبقا للفصل 230 منه، إلا أنها حماية اقل ضمانة من ظهير 24-05-1955.
فقد اهتدى القضاء لإعمال هذه المقتضيات وذلك بخلفية ترجع إلى أن الفصل 41 من ظهير 24-05-1955 يحيل على تطبيق ظهير 05 ماي 1929 المتعلق بكراء المحلات المعدة للسكنى والاستعمال المهني كلما لم تتوفر شروط تطبيق ظهير 24 ماي 1955 ، لكن هذا الظهير المحال عليه قد تم الغاؤه بظهير 25 دجنبر 1980 الذي نسخ كل مقتضياته ؟.
لقد اعتبر القضاء أن ذلك الإلغاء لم يكن ليمحو مقتضيات ظهير 05 ماي 1929 من الوجود نهائيا ما دام انها عوضت بظهير 25-12-1980، وبذلك تكون مبررات الإحالة تصدق على هذا الظهير الأخير بالتبعية، سيما وان القضاء حاول ربط علاقة مفصلية بين الفصل الأول من ظهير الكراء التجاري التي تنص على أن هذا الظهير يطبق على مكتري العقار لأجل القيام بأعمال تجارية سواء كانت هاته الأعمال ترجع إلى تاجر أو رب صنعة أو حرفة، والفصل الأول من ظهير 25 دجنبر 1980 المتعلق بتنظيم العلاقة الكرائية للمحلات العدة للسكنى أو الاستعمال المهني الذي ينص على انه "تطبق مقتضيات هذا القانون على أكرية الأماكن المعدة للسكنى أو للاستعمال المهني والتي ليس لها طابع تجاري أو صناعي أو حرفي أينما كان تاريخ بنائها إذا لم تكن خاضعة لتشريع خاص" أي تلك الأكرية التي تتعلق بمحل تجاري لم يكتسب فيه مالك الأصل التجاري الحق في الكراء ما دام انه في بعض الحالات، عندما يتعلق الأمر بتأسيس الأصول التجارية الكبرى، فان إقامة البنيات العمرانية الملائمة للأصل التجاري والحصول على الرخص الإدارية المتعلقة بالنشاط التجاري وشراء المعدات والبضائع اللازمة لممارسة بعض الأنواع من الأصول التجارية كمعامل الخياطة مثلا قد يستغرق مدة تفوق السنة ، وبالتالي لا يعقل تجريد صاحبها من أية حماية للاعتبارات السالفة الذكر.
هكذا و حيادا عن القواعد العامة فانه تتم مخاطبة المكتري بمقتضيات ظهير 25 دجنبر 1980 المتعلق بتنظيم العلاقة الكرائية للمحلات العدة للسكنى أو الاستعمال المهني ،
وهو ما كرسه العمل القضائي في ربوع المملكة، مما أتاح للمكتري مجموعة من الضمانات التي تخوله الاستمرار في اعتمار المحل المكرى رغما عن بنود العقد التي تحدد مدة عقد الكراء، فيتعين على المكري احترام مقتضيات هذا الظهير و إلا حق للمكتري مطالبته بتعويضات تختلف بحسب الحالات، جبرا للضرر الذي قد يتعرض له من جراء الإفراغ، بخلاف مقتضيات قانون الالتزامات والعقود التي تنص على انتهاء العلاقة الكرائية بانتهاء المدة المحددة في العقد بين الطرفين طبقا للفصل 687 من ق ل ع، والتي لا تعطي للمكتري أية ضمانات تذكر إلا ما نص عليه العقد، وبذلك تقوض جهوده المبذولة لتأسيس أصله تجاري، وبذلك فان عقد الكراء لا ينتهي بانتهاء مدته وانما يسترسل بالمشاهرة اذا لم يقم المكري بتوجيه انذار للمكتري بالافراغ وتصحيحه من طرف المحكمة طبقا للفصلين 8 و 18 من ظهير 25-12-1980.
وتمشيا مع هذا المنطق فقد جاء في قرار المجلس الأعلى عدد 1969 بتاريخ 21-09-1987 " وحيث انه ما دام الأمر كذلك فان المحل المطلوب إفراغه لم يكن حين المطالبة به قد اكتسب طابعا تجاريا أو صناعيا أو حرفيا هذا الطابع الذي يعتبر شرطا من شروط تطبيق ظهير 24 ماي 1955 حسبما ينص عليه الفصل 1 منه مما يجعله - والحالة هذه - خاضعا لقانون 25 دجنبر 1980 الذي ينص في فصله الأول على أن مقتضياته تطبق على أكرية الأماكن المعدة للسكنى أو للاستعمال المهني والتي ليس لها طابع تجاري أو صناعي أو حرفي أينما كان موقعها وكيفما كان تاريخ بنائها إذا لم تكن خاضعة لتشريع خاص" .
كما ان المكري يكون ملتزما اتجاه المكتري الذي لم يكتسب بعد الحق في الكراء، رغما عن إرادته، باحترام مقتضيات ظهير 25-12-1980، عندما يرغب في بإنهاء العلاقة و باحترام مقتضيات الظهير الشريف الصادر بتاريخ 30-11-2007 بتنفيذ القانون رقم 03-07 المتعلق بكيفية مراجعة اثمان كراء المحلات المعدة للسكنى او الاستعمال المهني او التجاري او الصناعي او الحرفي .
2- الضمانات المقررة للمكتري عند مراجعة السومة الكرائية :
فطبقا للمواد 2 -3-4 من ظهير 30-11-2007 فانه لا تتم مراجعة السومة الكرائية الا بعد مرور اجل 03 سنوات على السومة السابقة المحددة اتفاقا او قضاءا ، وذلك بنسبة 8 % من قيمة السومة الحالية بالنسبة للمحلات السكنية ولا يستفيد المكري للمحل التجاري من الزيادة بنسبة 10 % الا اذا كان العقد كتابيا لكون هذه النسبة لا تطبق الا عندما يكتسب المكتري الحق في الكراء بمرور سنتين عن عقد الكراء.
ويمكن للطرفين الاتفاق على نسبة غير النسبة المحددة من طرف المشرع وكذا على شروط مراجعة ثمن الكراء طبقا للمادة 2 من الظهير ما عدا شرط مرور ثلاث سنوات اذ لا يجوز الاتفاق على مدة اقل، وهو ما يشكل ضمانة لاستقرار المكتري التاجر بالمحل المكرى.
وتنص المادة السادسة على تخصيص المكتري بامتياز إمكانية طلب مراجعة السومة الكرائية طبقا للفصلين 660 و 661 من ق ل ع كلما تعيبت العين المكراة بشكل يقلل من الانتفاع بها او لم تتضمن الوصف الموعود في العقد ، وذلك بقدر النقص الحاصل في الانتفاع .
وتفاديا لإرهاق المكتري المقبل على استعمال العقار سواء للسكنى ( أو التجارة)، فانه لا يمكن للمكري تحت طائلة بطلان الشرط أن يلزم المكتري حين تسلمه للمحل بأداء كفالة تفوق مبلغ وجيبة شهر كضمان لتأدية الكراء، أو للتعويض عن الأضرار التعسفية التي قد يحدثها المكتري في الأماكن المكراة، وترد هذه الكفالة إلى المكتري عند مغادرته المحل بعد تنفيذ جميع التزاماته.
3- ضمانات المكتري خلال مسطرة إنهاء العلاقة الكرائية :
ينص الفصل 8 من ظهير 25-12-1980 على انه " لا ينتهي عقد كراء الأماكن المشار إليها في الفصل الأول أعلاه خلافا لمقتضيات الفصول 687 و688 و695 و697 والفقرة الثانية من الفصل 698 من الظهير الشريف الصادر في تاسع رمضان 1331 (12 غشت 1913) المتعلق بقانون الالتزامات والعقود ورغم كل شرط مخالف إلا بعد الإشهار بالإفراغ وتصحيحه عند الاقتضاء طبقا للشروط المشار إليها في هذا الباب".
ذلك انه يتعين إشعار المكري للمكتري برغبته في إفراغه من المحل قبل ثلاثة أشهر من انتهاء العلاقة الكرائية ووفق شكليات دقيقة تقترب إلى حد ما من شكليات ظهير 24-05-1955 وان كانت تختلف عنها من حيث المضمون، فطبقا للفصل 9 من ظهير الكراء السكني يجب أن يتضمن الإشعار بالإفراغ تحت طائلة البطلان مجموع المحلات المكراة بكافة مرافقها وبيانه للأسباب المثارة من طرف المكري مع الإشارة إلى أجل ثلاثة أشهر على الأقل، ليتم تبلغه للمكتري برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل أو بإحدى الطرق المشار إليها في الفصول 37 و38 و39 من قانون المسطرة المدنية، ويعتبر تاريخ التسليم بالبريد أو بكتابة ضبط المحكمة المختصة بداية للإشعار بالإفراغ.
إلا أن تبليغ الإنذار ينطوي على مجموعة من الإشكالات العملية التي تنتج اثر تحايل المكري الراغب في إفراغ المكتري في مواجهة الضمانات المقررة له كما تمت الإشارة لذلك، والتي حاول القضاء معالجتها في غياب للنص التشريعي، فقد قضى المجلس الأعلى في قراره عدد 1995 بتاريخ 10-09-1986 انه يجب طبقا للفصل 6 من ظهير 24-05-1955 أن يثبت المكري أن المكتري توصل بصك الإنذار وليس بمجرد ظرف بريدي وان توصل المكتري بهذا الظرف لا يفترض حتما انه كان بداخله صك الإنذار.
وطبقا للفصل 10 من ظهير 25-12-1980 إذا رفض المكتري الإشعار بالإفراغ صراحة أو ضمنا وذلك ببقائه في المحل بعد مضي أجله أمكن للمكري أن يرفع الأمر إلى القاضي ليصرح عند الاقتضاء بتصحيح الإشعار والحكم على المكتري أو من يقوم مقامه أو بإذنه بالإفراغ مع ضمان مستحقات المكتري في التعويض المقرر اعتبارا للسبب المبرر لطلب الإفراغ.
والمحكمة لا تحكم بالإفراغ إلا إذا توفرت الشروط الموضوعية والشكلية لطلب الإفراغ
فلا يمكن للقاضي تصحيح الإشعار بالإفراغ إلا إذا كان المكري يرغب في استغلال المحل للسكنى بنفسه أو أصوله أو فروعه المباشرين أو المستفيدين – إن كانوا – من الوصية الواجبة المؤسسة بمقتضى الفصل 266 وما يليه من مدونة الأحوال الشخصية، وبعد توفر شرطين اثنين بأن يكون المحل المطلوب إفراغه ملكا للمكري منذ ثلاث سنوات على الأقل من تاريخ الإشعار بالإفراغ، تفاديا للمضاربة على الارتفاع المطرد لقيمة العقار ولسومة الكرائية ، والذي من شأنه زعزعة مركز المكتري باعتباره الطرف الضعيف في المعادلة الكرائية، كما ربط المشرع سبب الإفراغ بشرط أخر يقارب بين الأولويات الاجتماعية وذلك بأن يكون المكري أو أصوله أو فروعه حسب الأحوال لا يشغلون سكنا في ملكهم وكافيا لحاجياتهم العادية، وهو المقتضى الذي افرز عدة صعوبات على المستوى التطبيقي، إذ كيف يمكن تحديد الحاجيات العادية ؟ فما هو كاف بالنسبة لشخص معين قد لا يكون كافيا بالنسبة لشخص أخر اعتبارا لمركزه الاجتماعي (نوع العمل أو الوظيفة) أو العائلي ( عدد الأبناء أو الزوجات) وما هو الحال في حالة الرغبة في إسكان زوج المكري الذي قد يكون يعمل بعيدا عن بيت الزوجية في حين أن الزوج المكري له محل مكرى في مكان عمل زوجه، ما دام أن النص القانوني لم ينص على استفادة الزوج من هذا المقتضى ؟ كما يطرح إشكال إثبات المكتري لتوفر المكري على محل كافي لحاجياته خصوصا إذا لم يكن المحل المطلوب إثبات وجوده محفظا ؟
ولا يعفى المكري من إثبات الشرطين المذكورين إلا إذا عرض على المكتري سكنا موازيا للمحل المطلوب إفراغه بنفس الشروط ونفس القيمة الكرائية، وهو ما لا يراهن عليه المكرون عمليا لأنهم لن يجازفوا بتكرار نفس التجربة مستقبلا سيما وان مسطرة الإفراغ غالبا ما تنتهي بخصومة بين الطرفين نظرا لتعدد المساطر القانونية بشأنها.
إلا انه هناك حالات للإفراغ غير مقيدة بالشرطين المذكورين نص عليهما المشرع في الفصل 15 من ظهير 31-12-1980، لكن المشرع أحاطها بضمانات هامة لفائدة المكتري، فقد جاء في الفصل المذكور انه " يتعين تصحيح الإشعار بالإفراغ إذا كان هدم المحل أو إدخال تغييرات هامة عليه ضروريا، وفي هاتين الحالتين يحظى المكتري بالأسبقية للرجوع إلى المحل بعد إصلاحه أو إعادة بنائه بشرط أن يستعمل هذا الحق داخل الشهرين المواليين لإشعار من المكري و إلا سقط حقه " وذلك بعد إخبار المكري له قبل نهاية الإصلاح أو البناء بشهرين بإحدى الطرق المشار إليها في الفقرة الأولى من الفصل العاشر من الظهير، ويتم تحديد الكراء الجديد سواء كان باتفاق الطرفين أو بحكم القاضي مجموع الصائر والتغييرات المدخلة على المحل ورأس المال المستثمر.
كما يلزم المكري في حالة تصحيح الإشعار بالإفراغ - ما لم يكن هذا التصحيح ناشئا عن خطأ ارتكبه المكترى– أن يؤدي زيادة على صائر الانتقال مقابل إثبات تعويضا مبلغه وجيبة الكراء لمدة ستة أشهر حسب آخر سومة كرائية أداها المكتري، وبخصوص هذه الحالة فقد أصبح يطرح إشكال إثبات هذه السومة إذا كان العقد شفويا ولم يكن المكري يسلم وصولات الكراء للمكتري إذ يحاول المكري إثبات سومة منخفضة عن السومة الفعلية لكي يسلم المكتري تعويضا اقل في حين يحاول المكتري إثبات سومة اكبر من السومة الفعلية ليستفيد من تعويض اكبر سيما مع تعديل الفصل 443 من ق ل ع الذي كان يحصر الإثبات بشهادة الشهود للاتفاقات التي من شأنها إن تعدل الالتزامات أو الحقوق في مبلغ 250 درهم لتمتد هذه الإمكانية حتى مبلغ 10.000,00 درهم وهو ما يفتح الباب بين الطرفين لمحاولة إثبات ادعاءاتهما.
لكنه إذا كان سبب الإفراغ المستند عليه والذي أدى إلى إفراغ المكتري سببا غير حقيقي، فانه يحق للمكتري بعد إفراغه، باختياره تبعا للإشعار، أو تنفيذا للحكم القاضي بتصحيح الإنذار، أن يطالب المكرى بتعويض يعادل الضرر الذي لحقه إذا ثبت أن السبب غير مطابق للواقع وهو التعويض الذي تقرر فيه المحكمة استنادا إلى سلطتها التقديرية، إلا انه نادرا ما يلجأ المكتري المحكوم عليه بالإفراغ إلى ممارسة هذا الحق نظرا للجهل بهذا المقتضى أو رغبة منه في طي المساطر القضائية التي أرهقت كاهله عند مطالبته بالإفراغ.
وعلى العكس من هذا الزخم من الضمانات القانونية المخولة للمكتري ( المكتري التاجر الذي لم يكتسب الحق في الكراء) ، فان موقعه القانوني قد يكون هشا وتتلاشى الضمانات والحقوق المخولة له، ويعفى المكري من المساطر المعقدة عند المطالبة بإفراغه إذا ما أخل بالتزاماته المحددة قانونا بمقتضى الفصل 692 من ق ل ع وحالة تولية الكراء والتخلي عنه طبقا للفصل 19 من ظهير 25-12-1980 ، وهو ما سنتطرق له في النقطة التالية.
مطلب ثاني : حالات سقوط الضمانات الحمائية للمكتري.
يتعلق الأمر في هاته الحالات إما بإخلال المكتري بالتزام قانوني منصوص عليه في ظهير 25-12-1980 وقانون الالتزامات والعقود أو مخالفة بند تعاقدي يمنع تولية الكراء للغير.